“231” n. 4/2023
NEWSLETTER “231” n. 4/2023
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Appalti di servizio. La giurisprudenza traccia il confine tra liceità e illiceità
La recente sentenza della Corte di Cassazione, sez. III penale (4.05.2023, n. 18530), torna ad affrontare il delicato tema degli appalti di servizio segnando il confine tra quelli che possono essere definiti leciti strumenti operativi e l’intermediazione illecita di manodopera.
Con riferimento all’appalto di lavoro – istituto di riferimento del caso di specie – è generalmente previsto che l’appaltatore, assumendosi i relativi rischi di impresa e utilizzando mezzi propri, mantenga i poteri direttivi e organizzativi dell’attività dei propri dipendenti nell’esecuzione dell’opera o del servizio commissionati. Diversamente, l’appaltante ne riceverà in godimento il risultato, senza intervenire direttamente nella realizzazione dello stesso.
Il fatto:
il Presidente del Consiglio di Amministrazione di una Società esercente l’attività di ristorazione veniva condannato in concorso con l’amministratore unico di una azienda esercente attività servizi di sostegno alle imprese per aver eluso nodi appalto di servizi avente ad oggetto “servizio di cucina, servizio di sala“, contratto che in realtà celava un accordo di somministrazione di lavoro in assenza dei requisiti di legge, posto che, in base a tale accordo, una pluralità di dipendenti venivano di fatto impiegati alle dipendenze della società di ristorazione.
La difesa sosteneva che nell’ambito del menzionato accordo negoziale la società appaltatrice era chiamata a svolgere le proprie attività tramite organizzazione di mezzi e gestione a proprio rischio e a regola d’arte, restando “libera di determinare modalità e termini di esecuzione di tutte le operazioni e le attività che ritenga necessarie, utili e funzionali per la realizzazione del servizio“.
In questa prospettiva l’appalto avrebbe dovuto essere considerato lecito dal momento che, secondo quanto sostenuto dalla difesa dell’imputato, dovevano considerarsi esistenti nell’ambito del rapporto contestato gli elementi costitutivi, sopra accennati, di un (lecito) contratto di appalto.
Il Giudice di merito – con sentenza di condanna che veniva confermata in sede di legittimità – riteneva, di contro, che l’operazione negoziale si era di fatto concretizzata in una mera messa a disposizione di energie lavorative di dipendenti formalmente assunti dall’impresa appaltatrice. Riteneva che quest’ultima aveva fornito solo la manodopera, non assumendo alcun rischio economico in merito alla realizzazione del servizio di cui al contratto di appalto. Ed invero, i lavoratori erano inseriti nell’organizzazione aziendale della committente, i cui soci programmavano i turni di lavoro e gestivano le richieste di permessi, le ferie e i riposi.
Considerazioni conclusive:
il caso esaminato consente di soffermare l’attenzione su di un aspetto che caratterizza i menzionati rapporti di lavoro e che appare di grande rilevanza, soprattutto nell’ottica di valutare se la società che si appresta a stipulare un contratto di appalto si espone al rischio di contestazioni sia in sede penale, sia in sede civile.
Come anticipato elementi costitutivi dell’appalto sono l’organizzazione di mezzi e l’assunzione del rischio di impresa. Occorre, sin da subito, specificare che con la nozione di “mezzi” si debba fare riferimento ad elementi di natura materiale (ad esempio, attrezzature) e di carattere immateriale (ad esempio, contratti – rapporti di lavoro) di cui l’appaltatore deve essere titolare o avere disponibilità e autonomia gestoria.
Da ciò discende che nell’ipotesi di contratti di appalto in cui è preponderante l’aspetto della manodopera (c.d. appalti labour intensive), e solo residuale l’impiego di elementi di natura materiale (come accade per i servizi di ristorazione o di pulizia, oggetto della decisione in commento), tema centrale diviene l’organizzazione del lavoro da parte dell’appaltatore e l’esercizio dei tipici poteri datoriali da parte dello stesso (tra cui il potere di organizzazione, direzione e controllo, o il potere disciplinare).
In queste ipotesi venendo meno – anche da un punto di vista probatorio – l’aspetto connesso alla titolarità dei beni materiali in capo all’appaltatore, dovrà essere maggiormente valorizzato l’aspetto connesso all’esercizio dei poteri datoriali in capo a quest’ultimo.
E così, si dovrà poter dimostrare che nessun ruolo ha svolto il committente nella scelta dei lavoratori, nel numero o nella loro identità personale, che quest’ultimo non abbia impartito direttive, definito le attività da svolgere nella quotidianità, esercitato direttamente il potere sanzionatorio sui dipendenti dell’appaltatore. Ciò impone alle società di prestare molta attenzione tanto alla fase di stipulazione dell’accordo quanto alla fase esecutiva dello stesso.
Possibili conseguenze:
quanto alle possibili sanzioni per il caso di intermediazione illecita di manodopera, si consideri che è possibile l’azione civile mediante ricorso del lavoratore che, formalmente alle dipendenze dell’appaltatore, agisce in giudizio nei confronti del committente al fine di vedere accertata la sussistenza del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore finale sin dall’origine dell’appalto, e di ottenere la formale costituzione dello stesso.
Inoltre, se l’appalto è illecito, in quanto privo dei requisiti legali sopra descritti, si configura un’ipotesi di somministrazione illecita di manodopera. Pertanto, l’appaltatore e il committente sono entrambi soggetti alla sanzione amministrativa pecuniaria pari a Euro 60,00 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione (innalzati a Euro 70,00 in caso di recidiva nel triennio).
Inoltre, l’importo della sanzione amministrativa concretamente da irrogare non può, in ogni caso, essere inferiore a Euro 5.000, né superiore a euro 50.000.
Nel caso, poi, l’appalto illecito comporti anche lo sfruttamento di minori, si realizza anche un’ipotesi di reato, punita con l’ammenda fino a Euro 360,00 per ciascun lavoratore e per ciascuna giornata (innalzati a Euro 420,00 in caso di recidiva nel triennio), congiuntamente alla pena detentiva dell’arresto fino a 18 mesi.
Ove, poi, come nel caso di specie, l’appalto illecito sia stato posto in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate ai lavoratori impiegati, la fattispecie ricade nel campo di applicazione di cui all’art. 38 bis del D. Lgs. 81/2015 che disciplina il reato di somministrazione fraudolenta di manodopera. In tale ipotesi, ferme le sanzioni amministrative sopra indicate, troverà applicazione anche la pena dell’ammenda di Euro 20,00 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione.
Inoltre, mentre, come visto, nel caso dell’appalto illecito, la circostanza che il lavoratore venga ad essere considerato dipendente dell’effettivo utilizzatore è subordinata al fatto costitutivo dell’instaurazione del rapporto di lavoro su domanda del lavoratore stesso, essendo l’appalto fraudolento nullo per illiceità della causa negotii, i lavoratori coinvolti devono essere considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore, indipendentemente da una loro iniziativa giudiziale.
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RISCHIO CALORE
Il 28 Luglio 2023 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il Decreto Legge n. 98/2023 che contiene le “Misure urgenti in materia di tutela dei lavoratori in caso di emergenza climatica”.
Il datore di lavoro, tenuto conto delle temperature elevate che possono registrarsi nei mesi estivi, deve effettuare una specifica valutazione del rischio da esposizione a ondate di calore e delle conseguenti misure necessarie per la tutela della incolumità del ricorrente e di prevenzione dei rischi lavorativi ai quali lo stesso è esposta.
Sulla base di questi presupposti è stata riconosciuta dalla giurisprudenza la responsabilità del datore di lavoro nel caso di lavoratore che si stava occupando del posizionamento di una copertina di cemento su un muretto esterno ad una villetta, esposto al sole in una giornata particolarmente calda, in un orario (immediatamente successivo alla pausa pranzo) in cui i valori termici progrediscono verso il massimo, con rischio di ipertermia da colpo di calore, dovuto anche allo sforzo fisico impiegato nell’attività (Cass. Sez.IV, 9 agosto 2022 n.30789). In particole, è stato affermato che, in situazioni del genere, vanno previste ed applicate regole precauzionali capaci di prevenire la concretizzazione del rischio, evitando di sottoporre il lavoratore ad attività all’esterno faticose in ore calde, prevedendo pause di riposo frequenti, predisponendo ripari ombreggiati, oltre ad accorgimenti sul vestiario, nonché sulla alimentazione e idratazione. La mancata adozione del modello “231” ha comportato la condanna in ordine all’illecito di cui all’art. 25-septies dlgs. 231/2001.
Il D.L. 98/2023 prevede, per le attività lavorative del periodo luglio-dicembre 2023, la neutralizzazione, ai fini del calcolo dei limiti di durata massima di cassa integrazione ordinaria, dei periodi oggetto di trattamento ordinario di integrazione salariale (CIGO) per eventi oggettivamente non evitabili quali le eccezionali emergenze climatiche, estendendo anche al settore edile, lapideo e delle escavazioni, lo strumento già operante per altri settori.
Inoltre, si introduce la possibilità di ricorrere al trattamento d’integrazione salariale agricola (CISOA) a seguito di eccezionali eventi climatici, per le sospensioni o riduzioni dell’attività lavorativa effettuate nel periodo intercorrente dalla data di entrata in vigore del decreto fino al 31 dicembre 2023, anche in caso di riduzione dell’orario di lavoro, non conteggiando detti periodi di trattamento ai fini del raggiungimento della durata massima di 90 giornate l’anno stabilita dalla vigente normativa.
Si prevede che i Ministeri del lavoro e delle politiche sociali e della salute favoriscano la sottoscrizione di intese tra organizzazioni datoriali e sindacali per l’adozione di linee-guida e procedure concordate ai fini dell’attuazione delle previsioni del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, potendo recepire dette intese con proprio decreto. Il Ministero del Lavoro ha elaborato un vademecum per i rischi lavorativi da esposizione ad alte temperature.
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Inail e valutazione del rischio della commissione dei reati relativi a salute e sicurezza sul lavoro di cui al lgs.231/01.
Con le recenti “Linee di indirizzo per il monitoraggio e la valutazione del rischio della commissione dei reati relativi a salute e sicurezza sul lavoro di cui al 25-septies del d.lgs. 231/01”, l’INAIL fornisce alle imprese uno strumento di diffusione della cultura della sicurezza e delle best practices di tipo organizzativo, tecnico e gestionale. Il Documento costituisce un supporto operativo per l’implementazione di sistemi di gestione volti alla prevenzione di infortuni sul lavoro e della responsabilità dell’ente.
Le Linee di indirizzo sono state realizzate nell’ambito del Protocollo d’Intesa con Capitalimprese (Associazione Italiana Industriali Piccole e Medie Imprese) e contengono indicazioni per controllare e misurare i rischi di commissione dei reati relativi alla salute e sicurezza sul lavoro.
In particolare, si legge nel comunicato, “vengono fornite indicazioni su come monitorare e misurare i rischi di commissione dei reati relativi alla salute e sicurezza sul lavoro attraverso specifiche modalità operative conformi alla UNI ISO 45001:18”.
E ancora “Le linee di indirizzo mirano innanzitutto a orientare le imprese nella realizzazione di un modello che sia il più possibile aderente al proprio contesto organizzativo, in modo da costituire uno strumento utile sia alla riduzione degli infortuni, sia al miglioramento della gestione complessiva delle attività. Inoltre, tale strumento consente all’impresa di rispettare i dettami normativi, tutelandosi dalla responsabilità amministrativa. In generale, una gestione corretta della salute e sicurezza porta alla riduzione dei rischi diventando anche un importante strumento di competitività”.
Il fulcro del modello di gestione proposto è costituito dall’attività di audit che, effettuata in maniera rigorosa, consente di fornire all’organizzazione indicazioni su quali sono le aree del proprio modello organizzativo e gestionale in cui è necessario diminuire i livelli di rischiosità, nell’ottica del miglioramento continuo.
4) Sicurezza sul lavoro: le Linee Guida INAIL
Con le recenti “Linee di indirizzo per il monitoraggio e la valutazione del rischio della commissione dei reati relativi a salute e sicurezza sul lavoro di cui al 25-septies del d.lgs. 231/01”, l’INAIL fornisce alle imprese uno strumento di diffusione della cultura della sicurezza e delle best practices di tipo organizzativo, tecnico e gestionale. Il Documento costituisce un supporto operativo per l’implementazione di sistemi di gestione volti alla prevenzione di infortuni sul lavoro e della responsabilità dell’ente.
Le Linee di indirizzo sono state realizzate nell’ambito del Protocollo d’Intesa con Capitalimprese (Associazione Italiana Industriali Piccole e Medie Imprese) e contengono indicazioni per controllare e misurare i rischi di commissione dei reati relativi alla salute e sicurezza sul lavoro.
L’iniziativa persegue il duplice obiettivo di aiutare le imprese ad organizzarsi in modo da ridurre il numero degli infortuni ed a migliorare complessivamente la propria attività. Il fulcro del modello proposto è la funzione di audit che, individuando le aree che necessitano di interventi di riduzione del rischio, contribuisce al miglioramento continuo dell’ente.
Nel Documento si evidenzia, inoltre, che “una corretta gestione della salute e sicurezza porta alla riduzione dei rischi diventando non solo un valore etico e morale, ma anche un importante strumento di competitività“.
